□ 本报评论员 李晓龙

7月30日，网曝海南三亚荔枝沟菜市场两户商家被贴缺斤短两警告黄牌，引发社会关注。连日来，围绕“缺斤短两”商家被挂黄牌一事，社会公众更倾向于支持、点赞，并呼吁全国推广。也有法律界人士认为，给“缺斤短两”挂黄牌的行为属于“法外设罚”，有违法行政之嫌。

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那么，“给“缺斤短两”商家挂黄牌究竟是不是“法外设罚”？“挂黄牌”具体该怎么推广？这两个问题值得探讨。

“挂黄牌”是不是“法外设罚”？

有法律界人士认为，首先，由市场监管部门给有“缺斤短两”行为的商户挂黄牌，影响了商户的利益，应属于一种行政处罚行为。这种警告公示方式缺乏法律规定的“警告”要式性，违背了行政法的程序合法性原则。其次，如果说黄牌警告不是“警告”而是一种新型处罚，因为其不在我国《行政处罚法》设定的行政处罚种类之列，所以，“三亚某市场监管局给商户挂黄牌属于法外设罚”。

众所周知，“黄牌警告”“红牌罚下”最早见于体育比赛中。近年来，这一提法被逐渐用于各类行政管理活动中。通过关键词查询即可发现类似的报道，近两年，全国部分省市的市场监管部门实施过“黄牌警告”。除了常见的“缺斤短两”黄牌，还有“食品安全隐患”“销售过期食品责令整改中”“消费投诉警示”等黄牌。

市场监管部门施行的这种“黄牌警告”，属于一种信用惩戒措施，其全称应为“‘红黄牌’信用惩戒制度”。如福州新闻网2019年报道，“福建省厦门市海沧区市场监管局创新工作方式，推出‘红黄警示牌’挂牌整治的新举措，对违法商家进行公示惩戒，全面打响违法称重行为整治攻坚战。”

对信用惩戒是否属于一种行政处罚，在法律理论界虽有争议，但绝大多数倾向于将信用惩戒与行政处罚区别。在国家政策和行政法规、部门规章、地方法规层面，单独针对信用监管方面的规定也有不少。如2021年7月30日，市场监管总局就发布了《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（以下简称《办法》）等部门规章和规范性文件。该《办法》第二条规定，“当事人……受到市场监督管理部门较重行政处罚的，由市场监督管理部门依照本办法规定列入严重违法失信名单，通过国家企业信用信息公示系统公示，并实施相应管理措施。”而基层市场监管部门在出台某项制度、推进某项专项行动时，也是采取的类似“信用惩戒、行政处罚、行刑衔接等手段”这样的表述。

由此可见，市场监管部门给有“缺斤短两”行为的商户挂黄牌，既不是某地最近才出现的创新之举，更不是所谓的“法外设罚”，而是早就在部分省市施行多年且针对有“缺斤短两”这类计量失信行为商户作出的一种信用惩戒措施。

“挂黄牌”具体该怎么推广？

舆论普遍认为，相比于直接罚款等传统惩治方式，“挂黄牌”给商家带来的声誉打击是非常明显而有效的。这是不诚信者应付出的代价，同时也会让周边商户心里掂量掂量。另一方面，“挂黄牌”也能更加有效地提醒消费者，保护了消费者的知情权。因此支持“挂黄牌”全面推广。

而从近年来的相关新闻报道中可以看出，各地对计量失信行为商户“挂黄牌”的具体措施是有区别的。

有的是基层监管部门在依法查处该商户的计量违规行为后，同步“挂黄牌”；有的则是先“挂黄牌”，如果该商户再次违规，则依法给予行政处罚。如2021年5月，《南国早报》报道，因为搞“六两秤”，北海涠洲岛旅游区11家经营户被给予黄牌警告。在警示期内，商家若连续发生违法行为，将会受到顶格处罚。

有的是基层市场监管部门的执法人员直接到市场“挂黄牌”，有的是指导市场管理方、行业商会“挂黄牌”。如《绵阳日报》报道，今年7月3日，绵阳市涪城区市场监管局对某计量违规商家进行了立案调查处理，7月4日晚，马家巷商会在该商家门口张贴了“缺斤少两黄牌警告”标识。

有的地方还会先与商户签订承诺书，商户违反承诺再挂黄牌。

但与所有的监管措施一样，黄牌也必须“挂”在法治框架内。在全面推广之前，还有必要将“挂黄牌”的具体措施加以明晰。

不久前，市场监管总局印发的《关于开展电子计价秤市场秩序综合整治的通知》（以下简称《通知》）中规定，“鼓励集贸市场主办者适时公示重点经营者消费投诉信息，建立黄牌警告制度（对违法失信商户悬挂黄牌警示）和计量失信退出机制（对多次计量失准和计量失准仍强买强卖造成负面影响的商户直接清退出市场）”。可以看出，《通知》的此条规定只是一条概括性、指导性的规定，没有明确具体如何实施黄牌警告制度。

结合各地实施“黄牌警告”以来的具体实际，建议将不同地方推行的不同措施加以分析研判，择优选择能做到宽严相济、收效明显的措施，通过地方性法规或部门规章的形式将其变成可执行的制度，确保能够做到认定有具体标准、挂牌有具体程序、商户能有途径改正修复。如此，才能充分发挥好“黄牌警告”作用，达到营造合法经营、买卖公平的市场氛围效果。

编辑：孙家钰 校对：张可 审核：申涵兮

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